Sobre el derecho de asilo y refugio

  1.      El asilo como derecho fundamental o al menos como derecho subjetivo

El art. 13.4 de la Constitución recoge el mandato al legislador de concretar el derecho de asilo. Por su ubicación, no puede calificarse como derecho fundamental.

La respuesta del legislador confirma el carácter de no derecho fundamental del asilo: la Ley 9/94 de 19 de Mayo otorgó a los recursos contenciosos contra la denegación del asilo tramitación preferente del título V de la Ley 29/1998; la vigente Ley 12/2009, Reguladora Del Derecho De Asilo Y Protección Internacional, de 30 de Octubre en su artículo 29.2 hace remisión a las medidas cautelarísimas del art. 135 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En el ámbito internacional la respuesta a la pregunta de si el derecho de asilo es un derecho fundamental también es negativa: el Convenio de Roma no le otorga tal carácter; tampoco la Directiva 2004/83/CE ni la Convención de Ginebra.

Finalmente en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de Febrero de 2002 se establece de forma definitiva su carácter de no-derecho fundamental.

  1.      Asilo como derecho subjetivo

La Ley 12/2009 en la práctica supone que una vez se reconozca por el poder público la condición de refugiado se podrá acceder al asilo y la protección internacional.

Será la Administración la que tendrá un amplio margen de apreciación de los presupuestos necesarios sobre la condición de refugiado, pero esa decisión será susceptible de impugnación jurisdiccional –art. 31.2. LJCA- que a su vez podrá reconocer la condición de refugiado y el asilo.

  1.      Concepto de refugiado

El art. 3 de la Ley 12/2009 establece que merece la condición de refugiado la persona a la que se reconoce dicha condición “debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o no quiere acogerse a la protección de tal país o al apátrida, por los mismos motivos” y no esté incurso en las causas de denegación o revocación. De lo anterior se desprende que deben concurrir elementos positivos y negativos.

3.1                       Elementos positivos

Regulados en el art.6.a) de la Ley de Asilo, los actos de persecución deben ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales.

El art. 6.b) habla del supuesto en concurran varias medidas, entre ellas vulneración de derechos humanos, como para afectar de forma similar a la persona que los actos del art. 6.a).

La lesión o puesta en peligro de los anteriores Derechos Fundamentales tiene que derivar de una persecución, es decir, una acción individualizada o al menos dirigida contra un grupo concreto de personas. En este sentido, la STS de 31 de Octubre de 2008 considera que no basta para el reconocimiento de la condición de refugiado con la existencia de inseguridad o conflicto en el país.

El art. 6.2 recoge un catálogo de conductas a modo orientativo: actos de violencia física o psíquica; medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales discriminatorias; procesamientos o penas desproporcionadas o discriminatorias; denegación de la tutela judicial, etc.

El art. 13 incluye una lista abierta de autores de dichas conductas: el Estado, partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte del mismo, agentes no estatales cuando el Estado no puede o no quiere proporcionar protección efectiva.

Respecto al grupo de autores no-estatales opera el principio de preferencia por la protección del propio país, pero no existe exigencia de prueba negativa sino que el nivel de acreditación será a nivel indiciario. Entre otras STAN 20/04/2001 y 01/10/1999.

El penúltimo requisito positivo es que todo ello debe suceder por unos “motivos” concretos. Los motivos o causas se aclaran en el art. 7 de la Ley de Asilo:

         .- El concepto de raza comprende el color, el origen o la pertenencia a un grupo étnico.

         .- El concepto de religión comprende la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención en cultos formales, privados o públicos.

         .- El concepto de nacionalidad en sentido amplio –pertenencia a grupo determinado-

         .- Por opiniones políticas

         .- Por pertenencia a un grupo social determinado si concurre que las personas integrantes comparten características o antecedentes que les otorga una identidad diferenciada a ojos de los perseguidores o de la sociedad. Sobre este concepto: Sentencia Tribunal Supremo nº 2013/2009 de 30 de Enero de 2009.

         3.2. Elementos negativos

El primero es la ausencia de protección por el propio país o por organizaciones internacionales. Se trata en definitiva de una manifestación del principio de protección prioritaria por el Estado de nacionalidad o por O.I’s.

Consecuencia de lo anterior es que no se concederá la condición de refugiado a nacionales de Estados en cuyo territorio existan partes afectadas por conflictividad o delincuencia desbordada, pero en otras zonas no. Concretamente, podrán prestar protección: el Estado, partidos u organizaciones.

El art. 14 dispone que se consideraran medidas “razonables y eficaces” la existencia de un sistema jurídico eficaz, el procesamiento y la sanción de conductas constitutivas de persecución y que el solicitante tenga acceso a dicha protección.  En cuanto a los autores de la protección, el art.14.3 de la Ley de Asilo establece que se considerarán como tales a las instituciones de la UE o de Organizaciones Internacionales relevantes.

Lo anterior suscita una problemática probatoria así como una especie de control de la calidad democrática. Se puede acudir con carácter orientativo a la hora de determinar si el país de origen del solicitante cumple o no con dichos requisitos a la lista de “Terceros Estados Seguros ”de la UE.

En la Directiva 85/2005 de 1 de Diciembre se desarrolla el concepto de “tercer país seguro” y, cuando el solicitante de asilo sea de uno de esos países impedirá la concesión de asilo. Dicha Directiva hace referencia a la elaboración de una lista por el Consejo, que supondrá en los países incluidos una presunción refutable de seguridad de dicho país[i].

El art.20.1.d) de la Ley se remite directamente a dicha Directiva permitiendo la inadmisión de las solicitudes de asilo por dicho motivo. Debe apuntarse que el Tribunal de Luxemburgo ha anulado los artículos relativos al procedimiento para la elaboración de las listas. ***

3.2                       Causas de Exclusión

Estas son:

a) las personas comprendidas en la Sección D del art.1. de la Convención de Ginebra de 1951, que se refiere a la exclusión de dicha Convención a personas que reciben protección por organismos distintos al Alto Comisionado de las NNUU. En este supuesto debe de estarse a las resoluciones, clase de misión y nivel de protección que las NNUU otorguen. El art. 8 establece que se podrá dispensar protección a aquellas personas que a pesar de estar bajo el paraguas de una misión de NNUU, esta haya “fracasado”;

b) supuestos en que el solicitante haya adquirido la nacionalidad de su país de residencia;

c) supuestos en que al solicitante se le hayan reconocido los derechos y obligaciones inherentes o equivalentes a la nacionalidad;

d) tampoco se le reconocerá a las personas con relación a las cuales existan motivos fundados para considerar que hayan cometido: delitos contra la paz, delitos de guerra, contra la humanidad, delitos graves según el Código penal español o vinculados a la violencia organizada -282-bis LECRIM- cometidos en países fuera del de refugio;

       3.3 Causas de Denegación

En todo caso, se denegará a las personas que: constituyan un peligro para la seguridad de España; que hayan sido condenados por delito grave y constituyan una amenaza para la comunidad.

  1.      Protección subsidiaria

El art. 4 de la Ley dispone que: aquellas personas en las que existan motivos fundados para creer que si regresaren a su país de origen o residencia habitual se enfrentarían a sufrir determinadas daños graves; en los que no concurran las condiciones de acceso al asilo ni las causas de exclusión o denegación.

Esos daños serán: la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; la tortura o tratos inhumanos; las amenazas graves contra la vida o integridad física derivada de conflictos internacionales o internos –art. 10. c)-

El concepto de “violencia indiscriminada” resulta opuesto a supuestos de amenazas individualizadas, que en su caso podrán dar lugar a la condición de refugiado o bien a la mera protección interna del país de origen.

En el ámbito de la protección subsidiaria también opera el concepto de “tercer país seguro” visto anteriormente.

  1.      Procedimiento

5.1                       Estado responsable de atender la solicitud de asilo

En virtud de la pertenencia a la UE de España, cualquier EEMM es competente en su territorio para conocer de las solicitudes de asilo –así lo establece el Tratado de Funcionamiento de l UE-.

El Reglamento 343/2003 dispone: cuando el solicitante sea menor de edad conocerá de la solicitud de asilo el Estado en que se encuentre un familiar de este siempre que ello redunde en el interés del menor, en ausencia de familiares, conocerá el EEMM en el que el menor haya presentado la solicitud; en caso de que un familiar del solicitante ostente la condición de refugiado en otro EEMM, será este el que conocerá; en el supuesto de que el solicitante ostente algún tipo de autorización de residencia o visado, conocerá el EEMM que la concedió; si el solicitante a entrado de forma irregular en un EEMM conocerá este, y de realizarse la solicitud en una zona de tránsito en aeropuerto, conocerá ese EEMM; cualquier EEMM podrá decidir asumir el conocimiento de la solicitud aunque no resulte formalmente competente; residualmente conocerá el EEMM frente al que se presente la solicitud; también puede asumir el conocimiento un Estado por motivos humanitarios.

5.2                       Solicitud

La solicitud se presentará, normalmente en el formulario entregado por la Administración, mediante comparecencia personal –art. 17.1-

En caso de imposibilidad física o legal, oportunamente expuesta y acreditada, esa solicitud se podrá presentar mediante representación. El solicitante deberá ratificar la solicitud al cese del impedimento.

Los lugares de solicitud serán: la Oficina de Asilo y Refugio; las Oficinas de Extranjeros; las Comisarias del CNP designadas. Por experiencia personal, las solicitudes realizadas por internos en centros penitenciarios españoles se gestionan por el mismo centro, la Subdelegación del Gobierno y la OAR.

La solicitud conducirá a una entrevista personal –art.17.4- que servirá para completar la solicitud y que también servirá de elemento para la instrucción. El art.17.8 establece diversos lugares de “instrucción colaborativa”, cuyos funcionarios, de forma imparcial podrán asistir al solicitante.

El principal deber del solicitante será el de proporcionar suficientes elementos para que su solicitud sea resuelta –art. 18.2.b)- tales como la documentación de que dispongan sobre su edad, pasado, identidad, nacionalidad, lugar anterior de residencia, solicitudes previas, itinerarios, documentos de viaje y motivo de protección, entre otros.

Si bien el procedimiento de asilo únicamente exige prueba indiciaria, el solicitante deberá aportar toda la documentación de que disponga –STAN de 15 de Junio de 2009-. Tampoco existe una presunción de veracidad de las alegaciones del solicitante –STS de 22 de Mayo de 2009-.

Por otra parte el art. 27 de la Ley dispone que podrá darse por desistido a un solicitante si, requerido para complementar la solicitud, no lo hace en un plazo de 30 días.

5.3                       Plazo de la solicitud

Ex art. 17.2, la solicitud mediante comparecencia personal deberá realizarse en un plazo de 1 mes desde la entrada en España, o bien, “desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves” . El transcurso de ese plazo puede dar lugar a la tramitación por vía de urgencia –art.25.1.e)-

5.4                       Trámite de información de derechos

En el momento de la solicitud, el solicitante debe ser informado en su lengua acerca de: el procedimiento que se seguirá; sus derechos y obligaciones; asistencia sanitaria; asistencia jurídica gratuita; a un intérprete; la posibilidad de contactar con el Alto Comisionado de NNUU o una ONG. Esta información refleja en la llamada “Diligencia de información de derechos”. Las consecuencias de la infracción de alguno de esos derechos será la retroacción del procedimiento para su adecuada tramitación –STAN 18 de Mayo de 2007-

5.5                       Efectos de la solicitud

En el art. 19, se citan: a) la persona solicitante no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión; b) la suspensión de cualquier procedimiento de extradición.

5.6                       Inadmisión de la solicitud

La Ley contempla una fase previa en la que podrá inadmitirse la solicitud: por falta de competencia del Estado español; por falta de requisitos (ya sea por tener la condición de refugiado reconocida por otro Estado, cuando proceda de un tercer país seguro, cuando al solicitante ya se le haya denegado una solicitud anterior, o por ser nacional de un EEMM de la UE).

La resolución de inadmisión deberá notificarse en el plazo de un mes, transcurrido el cual supondrá la admisión a trámite y su permanencia provisional en España.

5.7                       Procedimiento ordinario

El órgano competente para conocer de la solicitud es la OAR dependiente del Ministerio del Interior.

La fase de instrucción se regula de forma general por la Ley 30/92 en su art. 78. La citada audiencia al Alto Comisionado de NNUU es preceptiva y su no observancia puede dar lugar a la nulidad del procedimiento –STS de 28 de Noviembre de 2008-

Finalizada la instrucción se formula propuesta de resolución por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio. Este es un trámite necesario.

Concluido lo anterior el Ministerio del Interior dictará resolución –art.24.2-, competencia que podrá ser delegada ex art.13 de la Ley 30/92. Dicha resolución podrá ser expresa o presunta, y contra ellas sólo cabe recurso de reposición. Si es expresa, la resolución deba cumplir los requisitos del art. 89 de la Ley 30/92. Podrá ser negativa si transcurren 6 meses desde la solicitud.

5.8                       Procedimiento de urgencia

Los plazos se reducen a la mitad, ya sea por causas de las que se prevea la prosperabilidad de la solicitud o, por el contrario, por preverse su desestimación.

  1.      Efectos del asilo

El efecto principal de la declaración de refugiado, ex art. 2, supone la no devolución ni expulsión del país –art. 33 Convención de Ginebra de 1951-

Además, el reconocimiento de la condición de refugiado comporta: la autorización de residencia y trabajo permanente regulada en la LOEX; la expedición de un documento identificativo y pasaporte; el acceso al Servicio Público de Empleo Estatal; acceso a educación, sanidad y otros servicios de carácter asistencial; el resto de los contenidos en el art. 36 de la Ley de Asilo.

  1.      Reexamen y revisión

El derecho a reexamen supone para el solicitante al que se le haya inadmitido la solicitud o desestimado a que esta sea sometida a consideración nuevamente sin acudir a la jurisdicción. Mientras dure el reexamen el solicitante deberá permanecer en el país.

La revisión supone la aparición de nuevos elementos probatorios que podrían haber afectado en el otorgamiento de la solicitud –art.29.3-.

  1.      La prueba

Partiendo de que el art. 26.2 de la Ley de Asilo únicamente exige la concurrencia de indicios suficientes, el solicitante está obligado a aceptar tales indicios  ex art. 18.2.b) sin poder fundamentar su solicitud exclusivamente en la existencia de una situación de conflicto en el país de origen.

  1.      La impugnación jurisdiccional

El art. 29.1 de la Ley de Asilo admite la interposición del correspondiente recurso ante la vía jurisdiccional contencioso-administrativa. Dichos recursos se tramitarán por vía ordinaria y será competente la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional. El art. 29.2 de la Leu contempla la posibilidad de que el recurrente solicite la suspensión del acto recurrido, tramitándose entonces una pieza de medidas cautelarísimas del art. 135 de la Ley 29/98.

Javier Navarro Pérez, abogado

Bibliografía

Ortega Martín, Eduardo. Manual práctico de derecho de extranjería. La Ley, 2010.

 

 

 

 

 

[i] El que redacta no tiene constancia de que se haya elaborado un listado definitivo de terceros estados seguros. No obstante, sí que han existido numerosos borradores de listas y existe la habilitación legal para hacerlas en la Directiva 2005/85/EC

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:326:0013:0034:EN:PDF

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